1972年的《中日联合声明》第5条表述为：“中华人民共和国政府宣布，为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿请求。”从该条文文字表述的内容上看，中国政府放弃的只是中国政府对日本的战争赔偿请求权，该条文丝毫没有涉及到中国国民对日本的索赔权问题。因此，将该条款的“放弃对日本国的战争赔偿请求”解释为包含了中国国民的对日本的损害赔偿请求权，不仅有违国际通行的惯例，也缺乏文字逻辑上和法律上的依据。

　　中日两国之间以国家名义所签订的是《中华人民共和国和日本国和平友好条约》，而《中日联合声明》的全称是《中华人民共和国政府与日本国政府联合声明》，该声明的主体是中日两国政府，这不是以国家的名义所签订的。事实上《中日联合声明》第5条的主语是中华人民共和国政府，它所宣布放弃的对日本的战争赔偿要求，也只能放弃属于是该条款主语的主体，即只能放弃属于中华人民共和国政府权限范围内的事物。

　　战争所造成的损害主要由两部分构成，一部分是政府的损害，包括军队和国家公有财物、战费等，另一部分是民间平民的损害，平民是非战斗人员，在战争中对非战斗员的肆意屠杀和伤害不仅违反战争法规应追究其战争犯罪责任，同时，受害者也有权利追究其损害赔偿责任。总之，国家间的战争损害范围主要由政府和民间的战争损害的两个部分构成。政府放弃了对战争加害国索赔要求，不等于民间的战争索赔权也被放弃。

　　在1972年的时点来看，《中日联合声明》中，中国政府所做的放弃不可能是包括民间的索赔权利，因为按照当时生效并实施的中国宪法（1954年宪法）来看，中国政府也不可能超越其职权，在未经全国人民代表大会或人大常委会的批准的情况下擅自替人民做主放弃赔偿权。在中日双方签订《中日联合声明》之际，日本政府对于中国国务院所拥有的职权权限范围理应十分清楚。中国国务院总理签署的《中日联合声明》，其所放弃的战争赔偿权只能是限于其政府的职权范围内，而不可能包括民间的对日索赔权。

　　假设按照传统观念，国家之间有权在缔结和约时处分国民的战争损害赔偿权，那么，在战后，日本与亚洲国家所签订的和解协议正是以国家间的名义缔结的，而《中日联合声明》恰恰是以政府间的名义。不难看出，《中日联合声明》不仅对中国民间战争受害者的对日索赔权问题根本未有涉及，而且更谈不上中国民间对日战争赔偿权已经放弃。在《中日联合声明中》中，仅仅以中国政府放弃的用词也说明了当时中国领导人已对本国的宪法要求作出了足够合理的考虑。

　　有必要继续研究《中华人民共和国政府和日本国政府联合声明》（中日联合声明）与《中华人民共和国和日本国和平友好条约》（以下简称《中日和平友好条约》）的关系。虽然在《中日和平友好条约》的前文中已经“确认上述联合声明（指1972年《中日联合声明》）是两国间和平友好关系的基础，联合声明所表明的各项原则应予严格遵守中”，然而，在《中日联合声明》中所表明的原则仅指3个方面，分别是“复交三原则”、“和平共处五项原则”和“联合国宪章的原则”。换言之，经中日两国最高权力机关批准的《中日和平友好条约》仅仅要求对《中日联合声明》所表明的各项原则规定应予严格遵守，而不是针对《中日联合声明》所有内容。从中日两国的联合声明与条约之间的相互关系来看，即便是《中日联合声明》中关于“中国政府宣布放弃的对日战争赔偿要求”的款项，也未曾在《中日和平友好条约》中得到直接确认，那么，在《中日联合声明》中根本没有涉及的民间战争受害者的索赔权就更不可能被《中日和平友好条约》所确认。

　　在1972年中日两国政府签署《中日联合声明》之际，两国政府领导人对政府赔偿和民间赔偿的区别应该是很清楚的。关于战争赔偿的内容，基本上由国家或政府间的战争赔偿和对每个受害国民个人的赔偿之两重结构组成，这一区分权利的表现在《旧金山和约》中也能找到依据。尽管缔结《旧金山和约》的大多数联合国家不仅放弃了对日本的国家索赔权，同时也放弃了其本国国民的对日索赔权。但是，它的条款中明确区分国家的赔款请求权和联合国家及其国民的其它请求权的表述，不仅反映了国际社会肯定了因战争导致民间损害赔偿的固有权利，同时也说明国际社会已经充分地认可战败国对受害国家或政府的赔款和对受害民间的赔偿是完全不同的两码事。

　　除在缔结《旧金山和约》时已经将国家和国民的损害赔偿进行了分别表述以外，在1956年10月19日苏联和日本之间签订的《日本国与苏维埃社会主义共和国联邦的共同宣言》中也已经有了区别国家赔偿和民间赔偿的先例。此外，日本与缅甸、印度尼西亚、韩国、新加坡、马来西亚、泰国、帕劳的战后和约中均有区别国家赔偿和民间赔偿的表述。即使是日本与第二次世界大战的中立国瑞士、丹麦、瑞典、西班牙等国所缔结的协议，也无一例外地有着区别国家赔偿和民间赔偿的表述。

　　在国际习惯法上早已存在国家和国民战争索赔权的明确区别

　　综上所述，在1972年中日签订《中日联合声明》以前，大量的国际外交法律实践就已经充分说明，在国际习惯法上明确区别国家和国民的战争索赔权早已存在。在中日两国领导人签订《中日联合声明》之际，我国国家领导人在《中日联合声明》中仅使用中国政府放弃对日本国赔偿要求的条文，其用意是显而易见的。因此，联合声明中放弃的仅仅是中国政府的要求而已。作为日本总理大臣在联合声明中接受了使用“中华人民共和国政府……放弃”的条款，因此，没有任何理由可以相信代表日本政府的田中角荣首相会如此缺乏基本的法律常识，将政府的放弃等同于包含了国民的放弃。由于此前的日本政府已经在《旧金山和约》、《日苏共同宣言》以及与东南亚国家所签订的协议或和约中有过大量的区别国家和国民权利的外交法律实践，因此，无论如何作为日本政府是应该知道政府的放弃不等同于民间的放弃。

　　有迹象表明笔者的证言对日本东京高等法院已经产生了一定的影响。2004年12月15日东京高等法院对中国“慰安妇”第一次诉讼的上诉案的判决中，在驳回原告诉求的同时，也驳回了日本政府关于“根据《日中共同声明》个人的赔偿请求权已被放弃”这一抗辩主张。这是日本高等法院首次认定《中日联合声明》没有放弃个人的赔偿请求权的判决。

　　从2005年的一系列最新的判例中可以感知，日本法院在支持日本政府主张的所谓《中日联合声明》已经放弃了中国民间战争受害者个人索赔权，以及“‘日华和约’已经放弃了中国民间战争受害者个人索赔权”的这一道立体的法律防线上，已经显得力不从心。因此，从这一层面上来说，中国民间对日索赔活动在日本政府人为设置的法律障碍面前已经打开了缺口，并取得了阶段性的突破。

　　（作者为华东政法学院国际法学院副教授）