【内容提要】 早在1972年《中日联合声明》公布之前，日本国与受害国之间所签订的和约或协定已经十分明确地区分了国家和民间两类不同类别的损害赔偿权利，民间战争受害者对加害国拥有的赔偿请求权，属于私权，未经权利人明确同意任何人不得剥夺。《中日联合声明》的主体只是两国政府之间的，并不是两国国家之间的协定，中国政府放弃的只是政府的对日战争索赔要求。依照中国宪法授予的政府职权来看，政府也没有权利放弃中国民间的对日战争损害索赔的权利。因此，所谓政府放弃了对日战争赔偿要求就一定包含了放弃民间的对日索赔权利之说，纯系无稽之谈。
【关键词】 《中日联合声明》、 “旧金山和约”、 日本最高法院、 条约的解释
2007年4月27日，日本最高法院第一、第二和第三小法庭对5起中国民间个人的损害赔偿诉求案件分别作出了驳回请求权的判决。日本最高法院，除了对西松建设的强掳劳工案、和中国女性性暴力受害者第2次的案件作出开庭宣判外，对于另外的三起案件（三井矿山的强掳劳工案、中国女性性暴力受害者第1 次诉讼案和刘连仁强掳劳工诉讼案）没有当庭宣判。1在上述判决中，日本最高法院驳回受害人的理由是“《中日联合声明》已经放弃了中国民间个人的对日赔偿请求权”。这样的理由驳回受害人的诉求将波及所有尚在诉讼中的中国民间对日索赔的案件。2显而易见，同一天以同样的理由驳回5个判决当属事先精心策划。同日，中国外交部发言人指出：“中国政府在《中日联合声明》中宣布放弃对日本国的战争赔偿要求，是着眼于两国人民友好相处做出的政治决断。我们对日本最高法院不顾中方多次严正交涉，对这一条款任意进行解释表示强烈反对。日本最高法院就《中日联合声明》做出的解释是非法的、无效的。我们已要求日本政府认真对待中方关切，妥善处理这一问题。”3因此，有必要就《中日联合声明》是否业已放弃了民间的对日索赔的问题再度予以分析。
一、日法院否定个人请求权“依据”的摇摆
在中国民间受害人相继在日本国起诉日本政府和企业要求赔偿和谢罪后，日本政府最初均以《中日联合声明》中的“放弃”已经包含了民间个人的对日赔偿请求权作为判决的理由。随着中日两国学者的深入研究、驳斥这类荒谬依据的学术成果，不断地在各类学术杂志和媒体上得到转播，以及国际法专家、学者的出庭证言，4促使日本东京高等法院的法官们意识到所谓的《中日联合声明》业已放弃个人请求权的主张是缺乏依据的。据此，2004年12月15日日本东京高等法院对中国“慰安妇”第1次诉讼的上诉案的判决中，在驳回原告诉求的同时，也驳回了日本政府关于“根据《日中共同声明》个人的赔偿请求权已被放弃”这一抗辩主张。这是日本高等法院首次认定《中日联合声明》没有放弃个人的赔偿请求权的判决。5
自2005年起，为了继续全面否定中国民间的赔偿请求权，日本政府和东京高等法院又将所谓的否定依据寄托在“日华和约”有效性的基础之上。例如，日本东京高等法院在2005年3月18日对于中国“慰安妇”第2次诉讼的上诉案件作出的判决中声称：“因为战争中国的国家和国民对日本国取得的损害赔偿请求权业已在日华和平条约中放弃，中日联合声明关于战争赔偿的上述条款仅仅是对业已产生的权利关系再次给予确认而已，当然不会产生新的法律效果。”6
2006年4月11日，日本首相小泉纯一郎在众议院答复议员提出的关于“日华和约”的效力问题时回答：“日中之间的战争状态，根据日华和平条约第一条的规定，以该条约生效的昭和27年（1952年）8月5日为结束日，这是日本政府的立场。” 7 2007年1月15日，日本最高法院第二小法庭（三审）针对5名原中国强制劳工起诉日本西松建设公司要求赔偿的案件，在答复西松建设的各种上告申请理由时，明确地表示“除了（民间个人对日赔偿）请求权，其他的上告理由一概不受理。”据此有理由推断日本最高法院很可能选择“日华和约有效论”来驳回个人请求权。2007年4月27日，日本最高法院在驳回5起中国民间战争受害者诉求的理由中，不可思议地又回到了最初的原点，选择了“《中日联合声明》（本身）放弃了个人请求权”作为驳回受害人的依据。
概言之，日本各级法院在驳回中国个人请求权的依据方面，一直在两种实际上相互对立和排斥的观点，即《中日联合声明》放弃论和“日华和约放弃论”中徘徊。这一现象一方面说明，司法实践中驳回中国个人请求权依据的极端不一致性，同时也显示了其任何一种所谓的“依据”均难以经受推敲的。
二、析《中日联合声明》与“旧金山和约”的“关系”
日本最高法院在4月27日的判决中指出：“个人请求权的问题，早在1951年旧金山和约中，包含着个人请求权、以及所有战争中行为导致的请求权相互放弃为前提是日本与各国之间制定的战争赔偿的处理框架。《中日联合声明》也是与‘旧金山和约’同样的框架缔结的。其结论是个人的赔偿请求权业已被放弃。”8
“旧金山和约”于1952年4月28日生效，事实上，《中日联合声明》与“旧金山和约”没有必然的因果关系。联合国家以集体形式在旧金山与日本国签定和约，主要是因为1942年1月1日，对德、日、意宣战的26个为对抗共同敌人而联合的国家（此后又有其他国家加入宣战），在华盛顿签署《联合国家宣言》，声明约定“全力对轴心国作战，决不单独停战和单独讲和”。由此可见，“旧金山和约”的前约是1942年1月1日的《联合国家宣言》，可是最终实践的结果，当时的宣言国家如中国被有被邀请、苏联拒绝签署的条件下，不得不说“旧金山和约”是与前约相违背的。按照“旧金山和约”来说，中国不是该和约的缔约国，“旧金山和约”的一切规定对于非缔约国来说完全有权利加以拒绝。在旧金山和会前夕的1951年8月15日，周恩来总理声明保留对日赔偿请求权，1951年9月15日声明反对“旧金山和约”，9月18日，中国总理周恩来又郑重地声明：“中国绝对不能承认该和约。”9此外，在《中日联合声明》以及《中日和平友好条约》中，丝毫没有出现任何认可或涉及“旧金山和约”的文字或意思。从中国政府的一贯立场而言，“旧金山和约”不仅是违法的，而且“旧金山和约”理所当然丝毫不得约束中国。该和约的规定对中国不产生任何法律效力。
《中日联合声明》在处理赔偿请求权的问题方面，与“旧金山和约”战争赔偿的处理框架也有着截然的不同。“旧金山和约”第14条（b）规定：除了本条约中另有规定之外，联合国家放弃所有的赔偿请求权、放弃战争期间日本国及日本国民实施行为所导致的联合国家及其国民的其他请求权和关于占领的直接军事费的联合国家请求权。这一条款表达的请求权放弃的主体是联合国家及其国民，而《中日联合声明》表达的请求权主体是中华人民共和国政府。日本最高法院判定，“应当说，在《中日联合声明》中，关于战争赔偿以及请求权的处理问题，与“旧金山和约”处理框架有着不同决定的解释是行不通的。”10事实上这样的判断是没有任何根据的。尽管日本政府自己可以依据“旧金山和约”的框架作为与他国交涉和谈判政策或原则，但是“旧金山和约”的任何规定都不是《中日联合声明》或《中日和平友好条约》的前提、共识或母约。日本政府及其不负责任地将“旧金山和约”作为中日双边协定的前提或共识，这在客观上也是对中国主权和中人民的藐视和冒犯。
此外，中日两国学者对日本国外务省公开的中日邦交正常化交涉的外交文件进行了编撰，于2003年出版了《记录与考证——日中国交正常化·日中和平友好条约缔结交涉》一书。纵览当时中日双方外交谈判的谈话记录、会谈记录，不仅没有谈及“旧金山和约”，也更没有谈及放弃请求权的主体是否包含个人的问题。11 因此，按照通常善意的解释，该声明第5项规定的中国政府宣布放弃对日战争赔偿要求，应当理解为仅仅是中国政府自身放弃了对日的请求权。
三、中国政府处分的是政府的对日战争赔偿要求，不包括民间个人的权利
日本最高法院在判决中声称：“虽然被上告人主张，姑且不论国家是否放弃了其拥有的外交保护权，而属于国民的固有权利的私权问题，不可通过国家间的合意予以限制。但是，国家，伴随着结束战争缔结和约之际，基于对人管辖的主权，是可以处理包含个人请求权在内的请求权问题的，为此，被上告人的上述主张不予采纳。”12对于这样的依据也有必要作如下的分析。
1，区别国家和民间请求权，早已经为国际社会确认
《中日联合声明》第5项的表述为“中华人民共和国政府宣布：为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”
在传统的近代国际法中确实鲜有个人对战败国提出赔偿，个人的战争损害往往是由战胜国国家一并向战败国提出的。大多数交战国之间在缔结和约时并没有将战争赔偿细分为国家和民间赔偿的两部分，只是笼统地提出总的赔偿数额，国家放弃了战争赔偿请求权的话，当然地包含了民间个人的战争损害赔偿请求权。但是在理论甚至逻辑上，战争赔偿的内容构成应当由两方面的组成部分，即国家的损害赔偿部分和民间的损害赔偿部分。
历史上的封建国家，其国家是属于帝皇的，人民是臣民，人民的权利可以被帝皇君主随意地剥夺和抹杀。但是，随着各个国家中的民主化进程的发展，大多数国家的权力已经不属于君主一个人所有，君主立宪的国家中君主个人所享有处分的权力已经受到限制，更无权放弃本来就不属于君主的权力。在人民主权为基础的宪制国家中，政府、国会、人民的权利和义务泾渭分明。在进入现代社会，那些主张政府所放弃的就当然包含着放弃人民权利的部分的逻辑，充其量只是封建帝皇的没落思想的反映。
1951年签定的“旧金山和约”中规定联合国家放弃战争赔偿请求权之第14条（b）款的内容为：“除本公约另有规定的以外，联合国家放弃联合国家的一切赔款请求权，放弃在战争期间因日本及其国民的行为而产生的联合国家及其国民的其他的请求权”。该条款十分清楚地写着“联合国家的一切战争请求权”（英文为“all Reparations Claims of the Allied Powers”）以及“联合国家及其国民的其他的请求权”（英文为“Other Claims of the Allied Powers and Their Nationals”）。在这种在条款中明确区分国家的赔款请求权和联合国及其国民的其他请求权的表述，不仅反映了国际社会肯定了因战争导致民间损害赔偿的固有权利，同时也说明国际社会已经充分地认可战败国对受害国家或政府的赔款和对受害民间的赔偿是完全不同的两码事。
撇开其他国家的外交实践不谈，仅仅就日本在第二次世界大战后与亚洲国家缔结的各种协定中早就已经存在着为数可观的区分国家政府的战争损害赔偿请求权与民间战争损害赔偿请求权的两类不同权利的外交法律实践。
1956年10月19日，在苏联和日本国之间签定的《日本国与苏维埃社会主义共和国联邦的共同宣言》中也已经有了区别国家赔偿和民间赔偿的先例。此外，在以下的日本国和交战国以及中立国在战后所缔结的和约、协定中无一例外地区分了国家和民间的对日求偿权。如，1954年11月5日，日缅两国签署的《日本国与缅甸联邦的和平条约》、1958年1月20日在雅加达签定的《日本国与印度尼西亚共和国的和平条约》、1965年6月22日，日韩两国政府缔结的《日本国与大韩民国之间关于请求权及经济协力协定》、《日本国与新加坡共和国之间的1967年9月21日的协定》、《日本国与马来西亚国家之间的1967年9月21日的协定》、1955年7月9日签定的《日本国与泰国关于特别日元协定》、1969年4月18日，根据“旧金山和约”第14条（a）作为基础，日本与美国之间缔结的《关于太平洋诸岛信托统治地域的日本国与美利坚合众国之间的协定》。第2次世界大战的中立国瑞士、丹麦、瑞典、西班牙等国，在战争中，日本军在南方地域以及中国，对上述国民的人身和物质所造成的损害，根据国际法的原则被害方享有请求赔偿的权利。日本与瑞士之间、与西班牙之间、与瑞典之间、与丹麦之间都在战后所缔结的协定中明确地区分了国家的损害权与民间战争损害者的赔偿权。
无疑，在《中日联合声明》公布之前，民间个人的战争损害赔偿请求权作为不同于国家的战争赔偿请求权已经为大量的国际法实践所确立。上述大量的和约、协定中将国家战争赔偿请求权与民间战争损害赔偿请求权区分的目的不是证明国家（政府）间的和约、协定就当然可以处理、放弃民间战争受害者的请求权，恰恰相反，它表明了民间战争受害者的损害赔偿请求权是一项需要单独地在和约中明示的权利，这一明示的方式意味着，如果和约没有这类的明示，国家间达成的和约就不意味着处分过这项独立的个人请求权。在近代向现代国际法发展的过程中，之所以在和约中会出现区分两类不同性质的求偿权，这是与国际人权和人道主义法的发展不无一定关系。这是人类历史发展的进步。
综上所述，在1972年中日签订《中日联合声明》以前，大量的国际外交法律实践就已经充分说明在国际习惯法上明确区别国家和国民的战争索赔权早已存在。在中日两国签署《中日联合声明》之际，我国国家领导人不可能不收集、研究和对比日本国与亚洲受害国所缔结的协定。在明知日本国与亚洲受害国家所签订的协定中有着国家和国民这两种赔偿权利的前提下，《中日联合声明》中仅使用中国政府放弃对日本国赔偿要求的条文，其用意是显而易见的。因此，联合声明中放弃的仅仅是中国政府的要求而已。由于此前的日本国政府已经在“旧金山和约”、《日苏联共同宣言》以及与东南亚国家所签订的协定或和约中有过大量的区别国家和国民权利的外交法律实践，因此，无论如何作为日本国政府是应该知道政府的放弃不等同于民间的放弃。
2，《中日联合声明》自身并无放弃民间个人索偿权
日本最高法院强调：“《日中共同声明》第5项的文言上，不能因为没有明示“请求”的主体个人，就可以作出与旧金山和约的框架有着不同处理的解释。综上所述，《日中共同声明》的关于请求权的处理，业已明确了包含个人的请求权，以及所有战争中行为导致的请求权相互放弃。”13
事实上，《中日联合声明》的全称是《中华人民共和国政府与日本国政府联合声明》，该声明的主体是中日两国政府，这不是以国家的名义所签订的。《中日联合声明》第5条的主语是中华人民共和国政府，它所宣布放弃的对日本的战争赔偿请求，也只能放弃属于是该条款主语的主体，即只能放弃属于中华人民共和国政府权限范围内的事物。
劳特派特修订的《奥本海国际法》中对战争的概念作了如下的阐述：战争是国家之间为着彼此制服的宗旨而进行的武力争斗。14正常的终止战争方式是缔结和约或交战一方的灭亡。15但最常见的结束战争方法是缔结和约。依照国际法，缔结和约的资格属于国家元首。但是，如果国家元首所缔结的和约违反了其本国宪法的限制，这样的和约就因为元首越权而对国家不发生效力，有些国家的宪法以不同的办法解决这个问题，宪法不一定把宣战和媾和的权利赋予同一个人。16虽然交战国双方都准备缔结和约以终止战争，但他们往往不能立即谈妥所有条款。在这样的情形下，往往先缔结一个所谓的和平初约以停止敌对行为，然后在缔结正式和约以代替和平初约。这种初约本身也是一个条约，它包括了缔约双方对于所认为主要的一些和平条件的协议。和平初约和任何其他条约一样有约束力，所以必须经过批准。17概言之，要使和平初约发生效力，就必须依据各缔约国国内的宪法的授权。因此，原则上缔结和约而没有获得国家最高权利机关的授权或者批准是没有效力的。
国家间的战争损害范围主要由政府和民间的战争损害的两个部分构成。政府放弃了对战争加害国求偿权，不等于民间的战争赔偿请求权也被放弃。在1972年的时点来看，《中日联合声明》中，中国政府所做的放弃不可能是包括民间的求偿权利，因为按照当时生效并实施的中国宪法（1954年宪法）来看，中国政府也不可能超越其职权，在未经全国人民代表大会或人大常委会的批准的情况下擅自替人民做主放弃赔偿权。1954年中国《宪法》第27条授权全国人民代表大会有排他的“决定战争和和平的问题”的职权。第49条对中国政府（即国务院）作出的行使17项职权中，并没有授权国务院有权未经全国人民代表大会或常务委员会的批准而与他国签订国家间条约或行使放弃涉及全国人民根本重大利益的职权。在中日双方签订《中日联合声明》之际，日本政府对于中国国务院所拥有的职权权限范围理应十分清楚。中国国务院总理签署的《中日联合声明》，其所放弃的战争赔偿权只能是限于在其政府的职权范围内，而不可能包括民间对日赔偿请求权。
中国政府在这样职权范围的背景下，“宣布：为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求”的主体仅仅使用的中华人民共和国政府而不是中华人民共和国。不难看出，《中日联合声明》不仅对中国民间战争受害者的对日索赔权问题根本未有涉及，而且更也谈不上中国民间对日战争赔偿权已经放弃。在《中日联合声明中》中，仅仅以中国政府放弃的用词也说明了当时中国领导人已对本国的宪法要求作出了足够合理的考虑。
此外，还有必要继续研究《中日联合声明》与《中日和平友好条约》的关系。1954年的《宪法》于1975年，1978年和1982年做了重大修改。1978年《宪法》在是年3月5日由中华人民共和国第五届全国人民代表大会第一次会议通过，1978年8月16日中国人大常委会批准了8月12日签署的《中日友好条约》。依据中国1978年《宪法》第25条第9款规定，全国人民代表大会常务委员会有权决定批准和废除同外国缔结的条约；一般而言，全国人大常委会可以就国家和人民的重大利益问题与外国签订条约。但是，全国人大常委会包括人民代表大会是否未经人民（战争受害者）的授权就代表战争受害者放弃战争损害赔偿，这在宪法上也是找不到明确的依据。假设人大常委会拥有上述权利，在《中日和平友好条约》中也没有任何直接明确的条文涉及到中国国民的对日索偿权利的放弃。
虽然在《中日和平友好条约》的前言中已经“确认上述联合声明（指1972年《中日联合声明》）是两国间和平友好关系的基础，联合声明所表明的各项原则应予严格遵守中”，然而，在《中日联合声明》中所表明的原则仅指三个方面，他们分别是“复交三原则”，“和平共处五项原则”和“联合国宪章的原则”。换言之，经中日两国最高权力机关批准的《中日和平友好条约》仅仅要求对《中日联合声明》所表明的各项原则规定应予严格遵守，而不是针对《中日联合声明》所有内容。从中日两国的联合声明与条约之间的相互关系来看，即便是《中日联合声明》中关于“中国政府宣布所放弃的对日战争赔偿要求”的条项，也未曾在《中日和平友好条约》中得到直接的确认，那么，在《中日联合声明》中根本没有涉及的民间战争受害者的索赔权就更不可能被《中日和平友好条约》所确认。
由此可见，日本最高法院的判决中所谓结束战争缔结和约，国家有权处分私权，国家放弃当然也包括国民私权的说辞完全是颠倒是非，无中生有的严重错误结论。
四、当务之急——彻底纠正嫁祸于中国政府责任的荒谬判决
长期以来，中国民间战争受害者展开的对日民间索偿活动，其历程十分艰辛，但是也得到了广大中国人民的支持以及日本市民的理解和同情。参与对日民间索赔活动的主流人士始终认为，对战争受害者给予人道的抚慰才能体现对基本人权的尊重，对肆意违反战争法规的加害者不仅要追究其刑事责任也要追究其民事赔偿责任，只有这样才能对所有企图以武力征服世界的战争狂人起到一定的威慑作用。因此，对日民间索赔活动与维护世界和平和维系中日两国人民世世代代友好的目标是一致的。
然而，在这场较量中民间的力量是有限的。针对日本最高法院作出认定《中日联合声明》业已放弃了个人赔偿请求权的判决，倘若中国政府仅仅发表一下强烈抗议就偃旗息鼓，或不澄清条款的含义、或不将纷争递交给国际司法机关、或不以最大的实践投入去努力纠正日本最高法院的推卸责任、嫁祸于中国政府责任的荒谬判决，其后果将不堪设想。
首先，它会导致我国国内严重的社会政治问题。中方不拿出实际行动来纠正日方的谬论，就完全有可能被视为业已默认日方主张的1972年我国政府在《中日联合声明》中已经放弃了民间对日赔偿权。由此必然会产生中国人民群众质询政府放弃民间战争受害者对日索赔权的法律依据。由于在1972年中日两国政府发表联合声明时，1954年我国宪法并没有赋予我国政府有权放弃公民（人民）的战争索偿权。倘若我国政府无法向广大人民群众解释其法律依据，那么就可能导致中国人民产生要求中国政府代位赔偿的思潮。由此，我国政权的基础、社会的稳定，执政党团结广大人民的凝聚力均会受到相当程度的影响。
其次，若中国政府不能制止或最终没能纠正日本最高法院的这种对战争受害者不利的判断的话，从纵向来看，这是与我国老一辈国家、政府领导人在中日诸协定中确立的“复交三原则”和仅仅放弃中国政府的对日战争赔偿的决策是背离的；从横向来看，若政府不能坚定地依职权维护其国民合法权益，我国在国际社会已经建立的巨大的威望必将受到严重的损害。
如今，已经到了一个历史性的关键时刻。
﹡作者单位：华东政法大学国际法学院。本文系华东政法大学“国际法法律与比较法研究中心”资助项目。
1 参见《最高裁判所判强制强掳劳工败诉》，《朝日新闻》2007年 4月28日。
2 参见[日]大岛大辅、西川圭介：《残留的裁判败诉已定》，《朝日新闻》2007年4月28日。
3 参见外交部发言人刘建超就日本最高法院就西松建设索赔诉讼案做出终审判决一事答记者问， http://www.fmprc.gov.cn/chn/xwfw/fyrth/t314634.htm，2007年4月27日访问。
4 笔者也曾于2004年12月7日在东京高等法院出庭作证，证明民间战争受害者的个人请求权没有因为中日间战后的协定被放弃。
5 《中国原慰安妇二审再度败诉》，《日本共同社》，2004年12月15日报道。
6 《关注：原“慰安妇”诉讼二审再度败诉》，《日本共同社》，2005年3月18日。
7 See http://www.shugiin.go.jp/itdb_shitsumon_pdf_t.nsf/html/shitsumon/pdfT/b164197.pdf/$File/b164197.pdf
8 [日]小林笃子：《最高法院的首次判决，强掳中国劳工的个人请求权，被<中日联合声明>放弃》，《读卖新闻》2007年4月27日。
9 石志夫主编、徐昕副主编《中华人民共和国对外关系史》，北京大学出版社1994年6月版，第198页。
10 参见2007年4月27日，日本最高法院关于西松建设会社中国劳工损害赔偿请求案的判决书，第16页。
11 参见[日]石井明、朱建荣、添谷芳秀、林晓光编，《记录与考证 日中国交正常化·日中和平友好条约缔结交涉》，岩波书店，2003年8月版。
12 同前注[10]，第13页。
13同前注[10]，第18页。
14 [英]劳特派特修订：《奥本海国际法》下卷第一分册，商务印书馆1981年版，第151页。
15 同上注，下卷第二分册，第105页。
16 同上注，第114页。
17 同上注。
《法学》2007年第6期