第二节、析日本政府以“日华和约[1]i”

      否定《中日联合声明》效力

  一、日本政府肆意解释“日华和约”以否定《中日联合声明》的效力

  (一)日本政府以“日华和约”肆意否定《中日联合声明》[2]ii的所谓依据

  東京高等法院第2民事部在审理日军生化毒气受害者程秀芝等180名细菌战受害者上诉日本国政府时,日本政府向法庭递交的“准备书面(1)”中,关于日本国与“中华民国”之间战后赔偿问题的说明部分,日本政府强调:“1952年4月28日,我国与‘中华民国’之间签署了日华和平条约。换言之,对于我国赔偿请求权的问题,该条约的议定书1(b)规定:‘为对日本人民表示宽大与友好之意起见,中华民国自动放弃根据旧金山和约第十四条甲项第一款日本所应供应之服务之利益。’根据这些规定,日本及其国民与中国及其国民之间相互请求权,并同上述的旧金山和约14条(a)1为基础的赔偿请求权以及该和约第14条(b)的规定,所有的权利已经被放弃。”[3]iii

  关于日本与中华人民共和国之间战后处理的说明部分,日本政府强调:“共同声明系两国站在各自的立场相互制成的产物。例如,关于战争状态的终止,日华和平条约第1条规定‘日本国与中华民国之间战争状态,自本约发生效力之日起,即告终止。’日中间的战争状态由于日华条约而终止是我国的一贯立场。这是一度(曾经——笔者注)有限的处分行为,从法律角度来看,日本与当时代表中国的合法政府即中华民国政府之间,用法律规范国与国之间关系的事项已处理完毕,日本政府正是基于这样的基础来思考的。对此,中华人民共和国的立场是日华条约自始就是无效的。这与我国的思考方法有着根本的不同。在

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战争状态终止的问题上,有着上述日中双方基本立场关联的困难的法律问题,其交涉的结果,日中共同声明的第1项规定:‘自本声明公布之日起,日本国和中华人民共和国之间迄今为止的不正常状态宣告结束。’这里的‘不正常状态’我国的理解是指迄今为止我国与中华人民共和国之间的没有国交的状态,这与日中之间的战争状态因日华条约而终止的立场并无任何矛盾。这样的表述在日中关系的任何意义方面就被正常化的观点而言,是谋求日中双方认识的一致。”[4]iv

  在关于《日中共同声明》的第5项部分,日本政府强调:“赔偿与财产及请求权问题与战争状态的终止是同样的,关于这一度有限的处分行为,根据日华条约法律上已处理完毕,是我国的立场,而在日华条约有效性的问题上,中华人民共和国基本立场与我国不同有必要加以解决。关于这个问题,日中双方反复交涉的结果,表现在共同声明第5项:‘中华人民共和国政府宣布:为了中日两国人民的友好,放弃对日本国战争赔偿要求。’日中两国在十分理解相互不同立场的基础上,自然要谋求在实体上对这个问题的完全和最终的解决。如此规定的方式是与之一致的。换言之,在战争实施中由于日本国及其国民的行动所产生的中国及其国民的请求权,法的角度如前所述,由于日华条约,国家已经放弃,这是我国的立场。这样的立场日中共同声明没有变更的道理。因此,日中共同声明第5项仅仅言及‘战争赔偿的请求’,在这里,与之前大战关联的中国国民的对日本国以及日本国民的请求权问题已经处理完毕的认识当然被包含其中。关于这一点中国政府也有着同样的认识和知晓。” 日本政府还强调:“在这样的情况下,日中共同声明第5项是我国的立场与对方相互制成的产物。由此很清楚,日本及其国民对于因日中共同声明第5项规定,基于中国国民的国内法上的请求权毫无回应其请求的义务。”[5]v
  
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  (二)日本法院支持日本政府关于“日华条约”有效论主张的理由

  2005年3月18日,日本东京高等法院对中国性暴力受害者的诉求的判决书中引用了日本政府在该案中呈堂的主张:“在中日联合声明发表之际,关于复交三原则,仅承认了其中‘中华人民共和国是代表中国唯一合法的政府(中日联合声明第2项)。’而该原则的其余内容,虽然在序言中有着‘日本方面重申在充分理解中华人民和国政府提出的‘复交三原则’的立场上,谋求实现日中邦交正常化这一见解。’但是日本方面的承诺仅仅停留在以下规定:‘自本声明公布之日起,中华人民共和国和日本国之间迄今为止的不正常状态宣告结束(第1项),’以及‘中华人民共和国政府重申:台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分。日本政府充分理解和尊重中国政府的这一立场,并坚持遵循波茨坦公告第八条的立场(第3条)。’因此,不能认定中华人民共和国政府的主张已经被(日本方面)接受。”

  日本东京高等法院在判决书中不仅支持了上述日本政府主张而且判定:“日中共同声明是包含着‘中华人民共和国政府宣布了放弃对日本国的战争赔偿要求(第5项),如上所述,因战争而产生的中国国家以及国民对日本的损害赔偿权,在日华和平条约中业已被放弃,日中共同声明中关于战争赔偿的上述条项,仅仅是业已形成的权利关系进行重新的确认而已。应该说不是为了使其产生新的法律效果的产物。”[6]vi

  日本东京高等法院对于上诉人提出的:“‘中华民国’在当时缺乏对中国大陆的实际支配权,而且‘日华和约’对中国大陆的居民也没有约束力”的主张认为:“虽然上诉人有上述主张,可是在日华和约缔结的当时,中华民国政府已经得到(国际社会)35国的承认;在联合国的代表权问题上,(国际社会)承认中华民国政府的有20个国家,可是,在联合国61个会员国中,中华人民共和国政府仅仅获得12个国家的承认。因此,在国际社会中,不得不承认(当时)

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作为代表中国的正统政府而被承认的是中华民国。中华民国代表中国,拥有通过条约处分中国国民的权利义务的权能与我国之间缔结的和平条约,享有作为国家的中国与日本国之间缔结(条约)的效果,其范围不仅包含当时中华民国实际支配领域,包括中国大陆全体也适用的解释是适当的。”[7]vii

  关于上述日本政府和日本东京高等法院以“日华条约”覆盖《中日联合声明》效力的主张和理由,作如下法理分析和研判。
  
  二、对日本政府主张《日华和约》法律效力的评析

  (一)日本与“中华民国政府”的战后处理的背景

  1952年2月17日,日本全权代表河田烈抵达台北,从1952年2月30日谈判正式开始,至4月28日和约签字,前后进行了正式会谈3次、非正式会谈18次。最初“中华民国”强硬要求赔偿,说是如果不向日本索取赔偿的话,则无法获得中国大陆“国民感情”之谅解。对此日本不予承诺,一度中止谈判,甚至考虑到要撤回代表团。“国民政府”所以采取强硬态度,是因为期待美国参议院部分议员为中心的“国民政府”支持者的支持。但是,因为美国参议院批准了《旧金山和约》,“国民政府”的期待落空而赔偿要求不得不就此作罢。[8]viii但是在形式上,“国民政府”决定自动放弃赔偿要求,而且在议定书上,表示“为对日本人民表示宽大和友好起见,中华民国自动放弃根据旧金山和约第十四条A项第1款,日本国所应供给服务之利益(见议定书1b项)”。“日华和约”于1952年4月28日签署,并于同年8月5日生效。该条约共十四条,此外还有议定书、交换公文。其中“议定书”为“该条约不可分割的一部分”。

  从日本、台湾会谈的经过与结果来看,从中国大陆退守至台湾的“中华民国政府”国际地位直落,会谈处于弱势立场,为了圆满解决而不得不违背原意,并以宽厚与善意之名作出了自发地放弃赔偿请求权,以此谋求日本对台湾的承认。期间,战败国日本,在美国积极支持台湾的背景下,充分利用优势的地位来对付弱势地位的台湾。当然

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不用说,日本与台湾缔结和平条约是与日本的国家利益一致的。事实上,对于台湾蒋介石政权提出的“以德报怨”,放弃求偿权的问题,北京的毛泽东政权反馈出强硬的赔偿要求之态度。根据北京新政权周恩来的主张,要求日本赔偿的额度至少达500亿美元,相当于1946年的货币价值约18兆日圆。因此,日本选择了台湾当局作为和约的缔结者,另外,由于美国的赞同,对于因为放弃赔偿请求所引起的岛内舆论起到了一定的安抚作用。[9]ix
  
  (二)“日华和约”的问题点

  关于对日和约,中华人民共和国政府的周恩来总理于1950年12月发表了声明,指出1,北京政府是中国唯一的合法政府,享有对日讲和的参加权,“国民政府”无权代表中国;2,媾和条约的基础是开罗宣言、雅尔塔协定、波兹坦公告以及日本投降后的对日基本政策;3,台湾及澎湖列岛根据开罗宣言,归属北京政府。同时声明还对美国企图促使“国民政府”与日本缔结和约的动向进行了批判。“日华和约”的缔结,引起了中国人民的强烈抗议,1952年5月5日,即和约签字一周后,周恩来总理代表中华人民共和国政府严正声明:“对于美国所宣布生效的非法的单独对日和约,是绝对不能承认的;对于公开侮辱并敌视中国人民的吉田、蒋介石和约,是坚决反对的。”并且指责蒋介石所谓放弃赔偿要求的允诺是“慷他人之慨”,中国政府和人民绝对不予承认。周恩来总理严正地表明了“日华和约”是违法和无效的。[10]x

  1,据国际法继承方面的规则,当革命政府在国内确立了无法逆转的政权后,旧政权与他国所缔结的条约对革命政府无拘束力。在“日华和约”缔结的当时,新中国政府在“中华民国政府”过去支配的地域内除了台湾、澎湖、金门、马祖的两个岛屿外已经支配着全中国的领域,并已经有效地管辖了二年半的时间。因此,根据上述的国际法原则,“日华和约”对于中国革命后由北京政府代表的中国无拘束力。

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  2,“日华和约”不仅无权拘束中华人民共和国政府,而且是无效的。在“日华和约”中规定了结束两国的战争状态,以及在附件议定书中规定中国放弃对日本的战争赔偿权。须知战争是一种国家间的法律状态,结束国家间的战争当然需以国家的名义而不是政府间的名义。而“日华和约”中第一条关于“中华民国与日本国之间战争状态,自本约发生效力之日起,即告终止”的规定是以国家的名义作出的。事实上,台湾当局已经不可逆转地根本无法控制、管辖大陆的领域和居民,因此,台湾当局根本无权代表全中国缔结与外国缔结和约。为此,“日华和约”缔结的涉及全中国人民利益的处分是无效的。

  其实,日本和台湾当局当时也考虑到这个问题,为此,在“日华和约”的附件即议定书中作了所谓的补充说明。议定书第一项甲规定:“凡在旧金山和约内有对日本国所负义务或承担而规定时期者,该项时期,对于中华民国领土之任一地区而言,应于本条约一经适用于该领土之该地区之时,开始计算”。

  日本以如此强硬的立场迫使“国民政府”放弃赔偿,可是担心缺乏在中国本土的支配实效。而且,由于欠缺实际的支配效力,“日华和约”、议定书签署的同时还相互交换了公文,在日本全权代表河田烈致“中华民国”全权代表叶公超的照会中,日方要求“国民政府”确认“关于本日签订之日本国与中华民国间和平条约,本代表谨代表本国政府提及贵我双方所成立之了解,即:本约各条款关于中华民国之一方,应适用于现在中华民国政府控制

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下或将来在其控制下之全部领土。上述了解,如荷贵代表惠予证实,本代表当深感纫。本代表顺向贵代表表示崇高之敬意”。“中华民国”全权代表叶公超复日本全权代表河田烈的照会为:“关于本日签订之中华民国与日本国间和平条约,顷准贵代表本日照会内开:“内容与日本照会同”本代表谨代表本国政府证实,贵代表来照所述之了解,本代表顺向贵代表表示崇高之敬意”。[11]xi议定书和交换公文重点关注和想要解决的问题是“本约各条款关于中华民国之一方,应适用于现在中华民国政府控制下或将来在其控制下之全部领土”。退而言之,假设“日华和约”在当时是有效的,那么,其效力也无法涉及中国大陆的民间战争受害者。因为,这种设想是虚幻的,台湾当局根本没有能力来实现“将来控制大陆的领土”的前提。

  3,从国际法上来说,“日华和约”的一方无缔约能力,因此缔约双方既无权缔结终止两国的战争状态,也无权代替大陆的中国人民放弃对日战争赔偿权。归根结底,所谓经过“中华民国”国会批准的“日华和约”,构成其最高权力机关的权力渊源纯属子虚乌有。因此,“国民政府”在没有缔约权资格的情况下,未经全中国人民的特别授权而放弃国家和人民对日本国的战争赔偿权是非法的,也是无效的。

  另一方面,《维也纳条约法公约》第29条规定:“除条约表示不同意思,或另经确定外,条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”这是公约规定的条约领土适用的一个总原则。一般地说,条约适用于当事国的全部领土。虽然缔约国可以规定条约仅限定适用在一定的领土空间,可是对于结束国家间战争状态的问题上,尤其中日战争是以中日两国国家之间的战争,因此缔结和约只能是在双方国家的全部领域的基础上缔结,而不可想当然地规定仅适用于一国的一部分领域。如果缔结的和约当时只能适用一国的一部分领域和居民,即“应适用于现在中华民国政府控制下或将来在其控制下之全部领土”的话,那么,从根本上来说,这种假定将来适用的逻辑是违反为了终止战争状态目的的。因为,这种所谓的“和约”根本没有达成缔约国全部境内与交战国的终止战争状态,因此交战国之间到底什么时候为最终的结束战争状态就不得而知。“日华条约”无权缔结和约归根到底是因为国民政府无缔约权,作为日本理应知道“国民政府”无权缔结代表中国全部领域的终止战争状态的和约。为此,无效的后果,日本政府理应承担。

  综上所述,日本政府强调的:“关于战争状态的终止,日华和平条约第1条规定‘日本国与中华民国之间战争状态,自本约发生效力

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之日起,即告终止。’”是完全没有合法的法律依据的。
  
  三、《中日联合声明》、《中日和平友好条约》的实质内涵

  (一)中日和约缔结的背景

    1972年2月,尼克松访问了中国,中美双方发表了《上海公报》,它标志着美国结束了20多年的对华遏止政策。在中美关系解冻的同时,日本政府却依然追随着美国从前的仇华政策。1971年9月22日,佐藤荣作首相宣布日本政府决定就中国在联合国代表权问题与美国联合向第26届联大提出所谓“重要问题”案和“双重代表权”案,妄图使台湾当局的代表继续赖在联合国。尼克松宣布访华后,日本民间对佐藤内阁的敌视中国政策十分气愤,不断予以谴责。在全国一片反对声中,佐藤内阁被迫下野。日本在野的各政党以社会党、社民党、公明党为代表先后派遣代表团访华,提出恢复日中邦交正常化的原则。1971年7月2日,竹入义胜为团长的公明党第一次访问中国时,与中国方面签订了共同声明,其中“五项原则”中的前三项的内容,中国方面对此作了简略式的表述,即,中日复交三原则。具体内容为:一,中华人民共和国政府是代表中国人民的唯一合法政府;二,台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分,已经归还中国,台湾问题纯属中国内政;三,“日华和约”是非法的、无效的,必须废除。[12]xii

  1972年9月25日,日本首相田中角荣率领政府代表团访华,9月29日,周恩来总理和姬鹏飞外交部长代表中国政府,日本首相田中角荣和外相大平正芳代表日本政府签署发表了两国政府联合声明。该《中日联合国声明》宣布:“自本声明公布之日起,中华人民共和国和日本国之间迄今为止的不正常状态宣告结束”,日本方面还表示“痛感日本国过去由于战争给中国人民造成重大损害的责任,表示深刻的反省”。中国方面则宣布:“为了中日两国人民的友好,放弃对日本国的战争赔偿要求。”联合声明还宣布:“日本方面重申站在充分理解中华人民共和国政府提出的‘复交三原则’的立场上,谋求实现日

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中邦交正常化这一见解。中国方面对此表示欢迎”。“日本国政府承认中华人民共和国政府是中国的唯一合法政府。中华人民共和国政府重申:台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分。日本国政府充分理解和尊重中国政府的这一立场, 并坚持遵守《波兹坦公告》第八条的立场”。随着中日建交,日本与台湾之间的原由官方关系一律失效,日本只与台湾保持民间关系。

  1978年7月21日,中日双方在北京重开谈判。8月12日,中日双方在北京正式签订了《中日友好条约》。1978年8月16日,中国人大常委会批准了条约。10月16日、18日和20日日本众参两院和政府先后批准了条约。1978年10月22日至29日,邓小平副总理率领中国代表团访问日本。23日双方就中日和平友好条约互换批准书,条约正式生效。
  
  (二)《中日联合声明》的“复交三原则”是对“日华和约”有效论的否定

     1972年9月25日下午,在举行中日首脑第一次会谈时,日本外务大臣大平正芳提出:“有一个关于日华和约的问题,中国方面站在认定这个条约是非法和无效的立场,对此我们十分能够理解。可是,这个条约是获得国会的可决并由政府批准的,日本政府同意中国方面的这种见解的情况下,日本政府不得不承受在长达20年期间,对国民和国会持续隐瞒(事实真相)的污名。因此,希望中国方面能够理解日华和约在国交正常化的瞬间已经完成了这项任务。”周恩来总理回答:“……战争状态终结的问题,虽然对日本政府而言是个难题,可是,对于大平大臣的提案不能完全同意。因为,若判定自《旧金山和约》到至今为止(中日之间——笔者注)已不存在战争状态的话,那么,该和约无视了中国是当事者。我想这个问题委托两位外相,以中日双方能够同意的方式进行表达。关于‘复交三原则’,应当使该精神得到反映,表达方式则拜托两位外相。”[13]xiii

  在第二次会谈中(9月26日),周恩来总理指出:“......对于‘日

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华和约’需要明确的是,这是蒋介石的问题,听了外务省主张的因为蒋(介石)放弃了赔偿中国就没有必要放弃的思考方式,令人吃惊。蒋(介石)逃到台湾后,而且是在《旧金山和约》之后对日本放弃了赔偿,慷他人之慨为自己撑面子是不可以的。战争的损害是大陆所承受的。我们知道赔偿的痛苦,也不想让日本人民这种品尝这种苦难......为了中日两国人民的友好,我们考虑放弃赔偿。可是蒋介石放弃了,这事情就结了的思考方式,我们是不能接受的,这是对我们的侮辱。”[14]xiv周恩来总理还指出:“田中、大平首脑已经表示十分理解‘复交三原则’。在此基础上运作,中国方面也表示了可以照顾日本方面的问题。如果不是这样,国交正常化就成了匪夷所思的东西。[15]xv

  原本日本政府所准备的日本国政府与中华人民共和国政府的共同声明草案第一条为:“日本政府及中华人民共和国政府确认日本国与中国之间的战争状态终止。”[16]xvi但是这项内容对于中日之间的战争状态在什么时候终止的问题十分暧昧;而原本中国方面所准备的中日联合声明大纲第一项规定:“中华人民共和国与日本国之间的战争状态自本声明公布之日起终止。”[17]xvii

  在《中日联合声明》中直截了当地明确“中日之间的战争状态自本声明公布之日起终止”当然就是对“日华和约”有效性的否定。但是这样直接的表述,会使日本政府在其国内处于十分难堪的处境。为了照顾日本政府的面子,中日双方达成了在《中日联合声明》中表明“日本方面重申站在充分理解中华人民共和国政府提出的“复交三原则”的立场上,谋求实现日中邦交正常化这一见解,中国方面对此表示欢迎。” 即以间接的方式表达了“日化和约”的无效性。不但如此,这一句子至少表明了“复交三原则”是中日邦交正常化的前提和基础。事实上,没有这个前提《中日联合声明》就不可能问世。

  “复交三原则”的第一个原则就是“中华人民共和国政府是中国唯一的合法政府”,这一原则已经体现在《中日联合声明》中的第2项,对于这个问题在中日两国之间已经不成为争议的问题。第二个原

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则,即“台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分,已经归还中国,台湾问题纯属中国内政。”对于这个问题,在《中日联合声明》中是以第3项的形式来处理的,即“中华人民共和国政府重申:台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分。日本国政府充分理解和尊重中国政府的这一立场, 并坚持遵守波兹坦公告第八条的立场。”[18]xviii第三个原则是“‘日华和约’是非法的、无效的,必须废除。”这一原则虽然没有在《中日联合声明》中落实到具体的条项,但是,该声明的序言以及有关条款的内涵已经显而易见地表明了中日两国政府在该声明中达成了“日华和约”是无效的共识。关于这样的的结论可以通过以下几个方面来论证。

  日本政府强调:“日中共同声明的第1项规定:‘自本声明公布之日起,日本国和中华人民共和国之间迄今为止的不正常状态宣告结束。’这里的‘不正常状态’我国的理解是指迄今为止我国与中华人民共和国之间的没有国交的状态,这与日中之间的战争状态因日华条约而终止的立场并无任何矛盾。这样的表述在日中关系的任何意义方面就正常化的观点而言,是谋求日中双方认识的一致。”[19] xix 事实上这种主张是毫无任何事实和法律上的依据。1969年《维也纳条约法公约》第31条(一)的规定,“条约应就其用语按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义,善意地予以解释。”根据这一规定,解释条约应遵循三个总的原则:第一,按照善意的原则进行解释;第二,应推定条约的用语具有通常的意义;第三,条约用于的通常意义应按照用语的上下文并参考条约的目的和宗旨决定。第31条(三)规定,“应与上下文一并考虑者尚有:1,当事国嗣后所关于条约之解释或其规定之适用之任何协定;2,嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例;3,适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。”

  根据上述条约解释的一般规则,仅仅分析《中日联合声明》全文就足以证明日本政府的上述主张是荒诞的。首先,在国际社会中国家与国家之间没有建立外交关系不是特殊的现象,通常作为国家并没有

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义务必须与其他国家建立外交关系。换言之,国与国之间没有建立外交关系,至少在国际法层面来看是属于正常的现象。由此,以“日本国和中华人民共和国之间迄今为止的不正常状态宣告结束’表述就武断地归结为“我国(日本国)与中华人民共和国之间的没有国交的状态”,是缺乏任何法理根据的。

  针对“不正常状态”的用语,还应当联系上下文和该声明的序言。如果说中日两国政府在当时均认为“日华和约”是有效的话,那么,中日之间的战争状态于1952年4月28日就业已结束。在这种背景条件下,《中日联合声明》的序言的第四自然段中就不可能出现“两国人民切望结束迄今为止存在于两国间的不正常状态。战争状态的结束,中日两国的正常化,两国人民这种愿望的实现,将揭开两国关系史上新的一页”。

  在这一自然段中,第一句句子表明了这中“不正常状态”是迄今为止(《中日联合声明》公布前)依然存在的。紧跟其后的句子为“战争状态的结束与中日两国的正常化,两国人民这种愿望的实现,将揭开两国关系史上新的一页”。这里的“战争状态的结束与中日两国的正常化”恰恰是与前文“切望结束……不正常状态”所追求(切望)的对象或结果。十分显然,前后句子的表述是有着紧密关联的。换言之,前句的“不正常状态”就是“战争状态尚未结束”和“中日两国尚未正常化”,因此,后句才会表述为“战争状态的结束,中日两国的正常化,两国人民这种愿望的实现,将揭开两国关系史上新的一页”。同时,需要指出的是,这一句子中“战争状态的结束”、“中日两国的正常化”是两个并列的主语,并且前后两者是明显地具有因果和递进关系的,没有战争状态的结束,就不会产生中日两国的正常化的结果。只有结束战争状态才能进入正常化状态。这两者是紧密联系的不可分割的。尤其需要强调的是,仅以“战争状态的结束,中日两国的正常化……这种愿望的实现,将揭开……新的一页”的表述,就可判明“战争状态的结束,中日两国的正常化”,是一种在中日联合声明公布前尚未实现的愿望。可以肯定的是作为“愿望”的对

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象(宾语)“战争状态的结束”,不是过去时态或过去完成时态,也就是说它不是指“日华和约”中的“战争状态的结束”,而是指中日两国政府为实现两国人民的这种愿望,将以《中日联合声明》宣布结束中日两国战争状态。

  由此可见,《中日联合声明》中第一项中关于“不正常状态”的表述主要是指中日两国之间在公布《中日联合声明》前依然存在的战争状态,这是不容否认的事实。既然该声明是中日两国政府的共识,由此可推理出中日两国政府均认为“日华和约”并没有结束中日两国的战争关系,因此需要在《中日联合声明》中明确自该声明公布之日起终止中日两国之间的“战争状态”。从这点来看,《中日联合声明》是中日两国政府共同对“日华和约”无效的认定。

  其次,根据条约的一般性条款与特殊性规定相抵触,其特殊性规定应优先于一般规定的规则进行分析,“日华和约”是无效的,而“不正常状态”主要是指战争状态尚未结束。在《中日联合声明》中提到了“日本方面重申站在充分理解中华人民共和国政府提出的‘复交三原则’的立场上,谋求实现日中邦交正常化这一见解。中国方面对此表示欢迎”。换言之,日本政府是充分理解了中国政府所提出的“复交三原则”是建立中日邦交正常化的前提条件,由于日本政府基于这样的充分理解而与中国政府联合发表声明,因此,可以说日本政府是对中国政府的这一立场持认可态度的。不仅如此,在此后的《中日和平友好条约》也再次“确认上述联合声明所表明的各项原则应予严格遵守”。联系这两个条约文件来看,日本政府已经不能仅仅处在“充分理解”的立场上,而是处于必须严格遵守的问题。因为“确认上述联合声明所表明的各项原则应予严格遵守”中的各项原则理所当然地包含了“复交三原则”。而“复交三原则”中的第三个原则的内容,是“日华和约”是非法的、无效的,必须废除。

  此外,根据《维也纳条约法公约》第32条的规定,如果在运用上述解释原则后,条约用语的意义仍属不明,或者难以理解,或所获结果显属荒谬,不合情理,为确定条约用语的含义,可使用条约解释

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的补充资料,包括与条约准备工作和缔约时情况有关的资料。2001年4月日本国实施了《情报公开法》,由此外交文书得以公开。反映1972年当时的田中首相、大平外相与周恩来总理会谈基本概貌的日本外务省文书和竹入义胜公明党委员长与周恩来总理的秘密会谈纪录也公诸于世。以此为史料依据,由日本和中国学者共同编撰的《纪录与考证:日中国交正常化·日中和平友好条约缔结交涉》一书详实地记载了“复交三原则”的内容以及中日两国首脑在会谈时,以“复交三原则”作为《中日联合声明》的前提和基础所达成的共识,以及为了照顾日本政府的困境,最终中日双方达成了以间接的方式表达“日华和约是非法的、无效的,必须废除”的共同立场。结合上述日本外务省公开的相关史料的内容,同样可以清晰地判明《中日联合声明》已经认定了“日华和约是无效的”;所谓“不正常状态”主要是指中日两国之间尚未结束的战争状态。
  
  四、析“日华和约”的无效

  1972年9月29日上午,《中日联合国声明》签字仪式结束后,大平正芳根据田中角荣的指示及其向周恩来的承诺,立即在民族文化宫大厅设立的新闻中心举行了记者招待会,他宣称:“开罗宣言规定台湾归还中国,而日本接受了继承上述宣言的《波兹坦公告》,鉴于这一原委,日本政府坚持遵循《波兹坦公告》的立场是理所当然的;作为中日邦交正常化的结果,日台条约(指日华和约)已失去了存在的意义,可认为该条约已经完结;日台间的‘外交关系’也不能维持,驻台湾的原日本大使馆处理善后事宜后将予关闭。”[20]xx

  对于条约的终止与条约的无效都意味着条约效力的丧失,但二者却有着本质的不同。[21]xxi首先,从产生的原因来看,条约无效的原因具有原始性,它们存在于缔约的当时,这些原因包括:无缔约权或超越缔约权、错误、诈欺、贿赂、强迫、违反强行法,等等。而条约终止的原因具有传承性,它们发生于缔约之后。这些原因包括:同意、当事人国际人格丧失、履行不能、(长期不适用、)履行完毕、新的强

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行法规则的产生、单方契约、解约或退约、战争、单方违约、情势根本变更,等等。其次,从效力丧失的时间来看,绝对无效的条约自始至终没有效力,而终止的条约自缔约以后法定终止事由出现时才丧失其效力。最后,从二者产生的法律后果来看,条约的无效往往系一方的过错、违法行为或无缔约权所致。条约在丧失其效力之时一般便是被其错误地调整的情事恢复原状之时。而条约的终止除单方违约或废约以外,并非系有关缔约国不法行为或无缔约资格所致,而只是自终止时不再继续受其调整而已。

  依据国际法来看,“日华和约”当属无效性条约。如果说日本政府认为在缔结、发表《中日联合声明》前,“国民政府”是中国“正统政府”、“日华和约”是有效的,其法律效力仅仅是在《中日联合声明》公布之日起终止的话,那么,根据“日华条约”第一条规定:“生效时中华民国与日本国之间战争状态,自本约发生效力之日起,即告终止。”由于在1952年8月5日该条约生效日起,中日两国就理应已经结束战争状态,这样的话,《中日联合声明》的序言中宣布的“战争状态的结束,中日邦交正常化,两国人民这中愿望的实现,将揭开两国关系史上新的一页”则是多余的。

  同样,根据“日华和约”附属议定书第一项(乙)规定:“为对日本人民表示宽大与友好之意起见,中华民国自动放弃根据金山和约第十四条甲项第一款日本国所应供应之服务之利益。”因此,《中日联合声明》中第五项规定的:“中华人民共和国政府宣布:为了中日两国人民的友好,放弃对日本国战争赔偿要求。”也是多余的。因为日本国与当时代表中国的中华民国双方已经就赔偿问题处分过各自的权利和义务,这一权利义务的对象已经不存在。因此,若再次就同样的问题与另一个主体进行处分不仅是无效的也是违背逻辑和不可思议的。

  对于中国政府放弃战争赔偿要求的问题上,尽管日本政府主张:“中国对日战争索赔权以及结束中日两国战争状态早已于1952年与当时中国的合法政府签订的日华和平条约中处分过此事项,因此,在

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1972年的《中日联合声明》中,中方只能以放弃对日本的战争赔偿要求,而不是放弃对日本的战争索赔权来表达,因为该项权利,中国此前已经处分过了。”[22]xxii 支持这种观点的日本学者认为,实际上日本政府已经在缔结“日华和约”上全部完成了“放弃战争赔偿权”的法律程序,由于法律上的权利放弃只能处分一次,所以在《中日联合声明》中,才有“放弃战争赔偿要求”的表述,基于该“权利”早已处分过也不存在了,因此只能表明放弃“要求。”[23]xxiii

  应该说这种围绕着权利的解释是没有根据的。虽然日本政府将“放弃赔偿要求”与“放弃赔偿权”完全割裂,试图从中寻觅出不同的法律含义。问题是有权利放弃赔偿要求者,必然是享有追索赔偿的权利者,没有权利就没有“要求”可言。在此,该“要求”是权利派生的在实现权利程序上的表现形式。因此,放弃在实现权利程序上“要求”就等同于放弃实体上的权利。从结果上来看,“放弃赔偿要求”与“放弃赔偿权”并没有什么根本的不同,应该说在表述上使用“放弃赔偿要求”,所暗含的意义在于放弃要求者在此前是享有固有的追索赔偿的权利者。《中日联合声明》中的中方“放弃对日本战争赔偿要求”的表述,与权利只能放弃一次的一般规则并不矛盾,因为中日联合声明中的“放弃赔偿要求”并不是对权利的重复行使,中方“放弃赔偿要求”恰恰是对“日华和约”无效性的认定。相反,依照上述日本政府的解释,则是完全违背“复交三原则”的。

  总之,“日华和约”之所以无效,是因为国民政府超越了代表权,它已无权代表全中国人民的利益。
  
  五、关于国际法上的承认问题

  在东京高等法院于2004年12月7日审理731细菌战的前夕,日本政府不仅向法庭提交了补充理由,而且在是日的法庭审理上还再次强调了缔结:“‘日华和约’时,中华民国政府是代表中国的合法政府,在国际社会上承认中华民国政府代表中国的有47个国家,而承认当时北京政府代表中国的合法政府的仅有26个国家[被告日本国

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(政府)向东京高等法院提交的“乙第111号证”],并且中华民国政府是当时代表中国在联合国的常人理事国。”

  在2005年3月18日的日本东京高等法院对于中国“慰安妇”上诉案的判决中,针对上诉人提出的:“‘中华民国’在当时缺乏对中国大陆的实际支配权,而且‘日华和约’对中国大陆的居民也没有约束力”的主张予以驳回,采纳了日本政府向法庭提交的追加补充主张:“虽然上诉人有上述主张,‘可是在日华和约缔结的当时,中华民国政府已经得到(国际社会)35国的承认;在联合国的代表权问题上,(国际社会)承认中华民国政府的有20个国家,可是,在联合国61个会员国中,中华人民共和国政府仅仅获得12个国家的承认。因此,在国际社会中,不得不承认(当时)作为代表中国的正统政府而被承认的是中华民国。中华民国代表中国,拥有通过条约处分中国国民的权利义务的权能与我国之间缔结的和平条约,享有作为国家的中国与日本国之间缔结(条约)的效果,其范围不仅包含当时中华民国实际支配领域,包括中国大陆全体也适用的解释是适当的。’”[24]xxiv 

  显而易见的是,日本政府递交给东京高等法院中不同法庭的关于国际社会中承认“中华民国”的国家数目前后有两个,分别为47个和35个。这是令人不可思议的。本文无意考证这种极不严肃和前后矛盾的数据。然而,仅仅就日本政府这种处心积虑的主张来看也是夸大了国际法习惯法上承认的法律效果,是缺乏法律依据的,并且这种主张也是违反民主宪政原则的。

  作为代表一个国家的政府,在国际社会上要得到承认,必须具备拥有该国家绝大部分领域以及有拥护这个政府的居民,更重要的是该政府当局对该国家决大部分领域上的居民实行着有效的管辖。从当时管辖的面积上来看,台湾当局所占据的地域约3.6万平方公里的台湾岛屿,仅占全中国面积的2.11%,从当时管辖居民的人口数量来看,根据1950年中国国家内务部公布的全国(包括台湾)人口数量是483,869,678人,以当时台湾800万人口来计算,台湾当局管辖的人口仅为全中国人口的 1.6 %。因此,无论从管辖的面积还是居民的人

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数来看,在有效统治的问题上,台湾当局均不符合国际法上对国家政权承认的要件。更何况,国际社会中当时承认中华民国的国家的总数,大多是在中华人民共和国政府成立之前的历史上累积承认的。

  尽管如此,从当时国际社会承认的实践来看,中华人民共和国政府,从1949年10月建立新政权到1952年4月之间的短短二年半时间内,国际社会已经有至少20个国家承认中华人民共和国政府是代表中国的唯一合法政府。虽然当时国际社会中(可能)有35个国家仍承认台湾当局为中国的代表,但是从国际法上看,被承认政权的合法性与国际社会既存国家承认的数量无直接关系,对政府的承认其法律效果仅仅涉及承认国(政府)和被承认国(政府),既存国(政府)承认的数量不是衡量被承认国(政府)是否合法的外在要件。

  从国内法来看,所谓的合法政府,在人民主权的原则下,至少需要在全体居民范围内,在有选举权公民中,有半数以上参加表决的(直接的或间接的),并且在总投票中得到过半数以上拥护的政府才具有合法性。因此,即使当时台湾全体居民都拥护“中华民国”代表代表中国的合法政府,按照以上民主宪政的合法性原则来衡量,曾经作为代表中国的中华民国政府的合法性来源于中国人民的支持和拥护。当旧政府遭到举国人民的反对之际,该旧政府就丝毫无合法性可言。

  一个国家的政府是否合法,从法理角度来看,它属于一个国家的内政,并且只能由该国家(居民共同体)的人民来决定的。一个国家的人民享有以任何方式推翻旧政权并建立人民的新政权,中国人民选择了中华人民共和国政府作为全中国的合法代表,这是绝大多数中国人民的意志的选择。

  此外,由于美国政府的阻挠,台湾当局继续非法占据中国在联合国的席位。问题是自1949年新中国政府建立起,台湾当局就没有资格“代表”中国占据联合国的席位。

  至1971年联合国第26届大会通过了压倒多数的“恢复中华人民共和国在联合国的一切合法权利,立即把蒋介石集团的代表从联合国一切机构中驱逐出去”的2758号决议案。由此中华人民共和国在联

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合国和安理会中被非法剥夺了20多年的席位得到恢复。这个决议表明了第一是驱逐了台湾当局非法占据联合国席位,第二是恢复了中华人民共和国政府在联合国中本应享有代表全中国资格的一切权利。在这个决议中没有使用“接替”而是使用了“恢复”一词。而“恢复”一词,是具有朔及既往的效力,它表明了联合国不仅承认中华人民共和国政府是代表全中国的唯一合法代表,而且表明了承认中华人民共和国政府作为代表中国的唯一合法政府是起始于新中国政府建立之日起。

  在国际法的承认问题上,与其他法律不同的是承认具有朔及既往的法律效果。尽管承认是一种任意性行为,但这种行为一旦做出,即在承认国与新国家或新政府之间产生一系列国际法上的权利义务。例如,承认被承认国或新政府自成立之日起的行政、立法和司法权的效力。1972年的《中日联合声明》的公布,表明了日本国承认中华人民共和国政府是代表中国的唯一合法政府,因此,日本政府有义务承认中华人民共和国政府自成立之日起的政令和法律。中华人民共和国政府在建立的第一天就宣布“中华人民共和国政府是代表中国唯一的合法政府,台湾当局是非法的”。因此,日本国在1952年与台湾当局所缔结的“日华和约”只能属于非法和无效的。

  此外,尽管当今国际社会仍有26个国家承认“中华民国政府”是代表中国的合法政府,但是这种承认不仅违反了国际法中承认的要件,同时也是对中国民主宪政的干涉。“中华民国政府”溃败之台湾后,台湾仍是中国国家的一部分,因此,台湾当局至今为止仍无条件被视为国际法上的主体。在国际法承认的规则中,只有对国家的承认、对政府的承认和对交战团体(有限)的承认。为此,从国际法的意义上将台湾当局视作交战团体并无不妥。一项有力的佐证是联合国2758号决议中也将台湾当局称为“蒋介石集团”。所谓“集团”就足以表明,国际社会是完全视台湾当局为非国际法主体,台湾当局和代表中国的新政府之间的交战状态尚未结束,由此,称该“集团”为交战团体实为贴切。[25]xxv

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[1]i “日华和约”又称“日华条约”,系指1952年4月8日,台湾当局与日本签定的“日本国与中华民国间和平条约”——笔者注。

[2]ii 《中日联合声明》的日语表示为《日中共同声明》——笔者注。

[3]iii [2002年]平成14年(ネ)4815号控诉人程秀芝及其他179名原告案(中国细菌战受害者诉讼案),日本政府于2003年8月4日提交法庭的“准备书面意见书(1)”,第119页。

[4]iv [2002年]平成14年(ネ)4815号控诉人程秀芝及其他179名原告案(中国细菌战受害者诉讼案),日本政府于2003年8月4日提交法庭的“准备书面意见书(1)”,第120-121页。

[5]v [2002年]平成14年(ネ)4815号控诉人程秀芝及其他179名原告案(中国细菌战受害者诉讼案),日本政府于2003年8月4日提交法庭的“准备书面意见书(1)”,第121-122页。

[6]vi(2005年)平成17年3月18日东京高等法院对“中国第二次慰安妇诉讼”的判决书,平成14年(ネ)第2621号损害赔偿等请求控诉事件,第15页。

[7]vii (2005年)平成17年3月18日东京高等法院对“中国第二次慰安妇诉讼”的判决书,平成14年(ネ)第2621号损害赔偿等请求控诉事件,第14页。

[8]viii日本国外務省百年史編纂委員会編:《外務省の百年》,原書房,1969年出版,下卷,第812页。

[9]ix永野慎一郎金、近藤正臣著:《日本の戦後賠償》,劲草書房、1999年出版,第160页。

[10]x日本弁護士連合会編:《日本の戦後補償》明石書店,1994年出版,第173页。

[11]xi 中华民国外交部编,《中外条约编辑》,台湾商务印书馆,1958年出版,第248—255页

[12]xii 石井明、朱建荣、添谷芳秀、林晓光编,《记录与考证 日中国交正常化·日中和平友好条约缔结交涉》,岩波书店,2003年8月出版,第42页。

[13]xiii石井明、朱建荣、添谷芳秀、林晓光编,《记录与考证 日中国交正常化·日中和平友好条约缔结交涉》,岩波书店,2003年8月出版,第54-55页。

[14]xiv石井明、朱建荣、添谷芳秀、林晓光编,《记录与考证 日中国交正常化·日中和平友好条约缔结交涉》,岩波书店,2003年8月出版,第57页。

[15]xv石井明、朱建荣、添谷芳秀、林晓光编,《记录与考证 日中国交正常化·日中和平友好条约缔结交涉》,岩波书店,2003年8月出版,第59页。

[16]xvi石井明、朱建荣、添谷芳秀、林晓光编,《记录与考证 日中国交正常化·日中和平友好条约缔结交涉》,岩波书店,2003年8月出版,第116页。

[17]xvii石井明、朱建荣、添谷芳秀、林晓光编,《记录与考证 日中国交正常化·日中和平友好条约缔结交涉》,岩波书店,2003年8月出版,第119页。

[18]xviii 《波兹坦公告》第八条规定:“开罗宣言必须履行”,而《开罗宣言》中规定了:“同盟国的目的是……使日本所窃取于清国(中国)之领土,例如东北四省、台湾、澎湖群岛等,归还中华民国”。《开罗宣言》所指中华民国意味着作为国土的中国,所以北京政府主张台湾属于中国——笔者注。

[19] xix [2002年]平成14年(ネ)4815号控诉人程秀芝及其他179名原告案(中国细菌战受害者诉讼案),日本政府于2003年8月4日提交法庭的“准备书面意见书(1)”,第121页。

[20]xx 杨明伟、陈扬勇著《周恩来外交风云》,解放军文艺出版社,1997年出版,第325—329页。

[21]xxi 韩德培主编,万鄂湘等著《国际条约法》,武汉大学出版社,1998年出版,第334页。

[22]xxii  [2002年]平成14年(ネ)4815号控诉人程秀芝及其他179名原告案(中国细菌战受害者诉讼案),日本政府于2003年8月4日提交法庭的“准备书面意见书(1)”,第122页。又及参见平成15年(2003年). 9.29 東京地方裁判所 平成 8年(?)第24230号 損害賠償請求,東京地方裁判所民事第35部在审理日军生化毒气受害者孫景霞等13名原告起诉日本国政府时,日本政府提出的反论。上述日本政府抗辩(反论)书面资料分别由细菌战受害起诉团团长王选女士、日本律师辩护团事务局长一濑敬一郎律师以及“中国人战争受害损害赔偿请求事件日本律师辩护团”代团长小野寺律师、干事长南典男律师提供。

[23]xxiii日本律师联合会编:《日本の战后补偿》,明石書店,1994年出版,第175~176页。

[24]xxiv (2005年)平成17年3月18日东京高等法院对“中国第二次慰安妇诉讼”的判决书,平成14年(ネ)第2621号损害赔偿等请求控诉事件,第60页。细菌战受害诉讼团日本律师辩护团事务局长一濑敬一郎律师提供。

[25]xxv 2004年12月7日笔者作为专家证人抵东京高等法院出庭作证,证明《中日联合声明》等条约不可能放弃中国民间战争受害者的对日索赔权。在作证期间,本人视台湾当局为交战团体的主张曾遭到日本政府的质疑,为此,就国际法的承认和台湾的地位问题“补充意见书”并于2005年3月中旬寄送至东京高等法院第2民事部——笔者注。
 

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